5.12.2001
Kirjoitus perustuu Suomen luonnonsuojeluliiton koulutuspäivillä Hangossa 30.5.2001 pidettyyn esitelmään.
VIITTEET PUUTTUVAT! YLÄINDEKSTIT LÖYTYIVÄT [NYT NE OVAT HAKASULUISSA] , MUTTA SIVUJEN ALALAIDAN VIITETEKSTIT OVAT JOSSAKIN AVARUUDESSA?
Vanhempi hallitussihteeri LAURI NORDBERG
1. Johdanto
Euroopan unionin luontotyyppien sekä luonnonvaraisen eläimistön ja kasviston suojelusta annetun direktiivin (92/43/ETY; luontodirektiivi) keskeisin säännös on epäilemättä direktiivin 6 artikla. Se määrittelee luontodirektiivin pohjalta Natura 2000 -verkostoon sisällytettyihin alueisiin liittyvät oikeusvaikutukset. Direktiivin 7 artiklan perusteella 6 artiklan 2, 3 ja 4 kohdat koskevat myös niitä alueita, jotka kuuluvat verkostoon luonnonvaraisten lintujen suojelusta annetun direktiivin (79/409/ETY; lintudirektiivi) perusteella.
Luontodirektiivin 6 artiklan tärkeimmät säännökset - 2, 3 ja 4 kohdat - koskevat 4 artiklan 5 kohdan mukaan direktiiviin perustuvia Natura 2000 -verkoston alueita vasta sen jälkeen, kun komissio on hyväksynyt ne. Kun useat jäsenvaltiot ovat siirtäneet direktiivin kansalliseen lainsäädäntöönsä sellaisenaan, ei 6 artiklaa niissä vielä päästä täysimääräisesti soveltamaan, vaikka valtio olisikin hyväksynyt ehdotuksensa Natura 2000 -verkostoon luontodirektiivin perusteella otettavista alueista. [2] Sen sijaan 6 artiklaa voidaan kyllä soveltaa lintudirektiivin perusteella verkostoon kuuluviin alueisiin (ns. SPA -alueet). Näiden osalta on myös olemassa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisuja.
Suomessa tilanne on kuitenkin toinen. Siirrettäessä luonnonsuojeludirektiivit maamme lainsäädäntöön omaksuttiin nimittäin se kanta, että Natura 2000 -alueisiin liittyvät oikeusvaikutukset koskevat ko. alueita jo siitä alkaen, kun valtioneuvoston on ehdottanut niitä Natura 2000 -verkostoon. [3] Edellytyksenä on luonnollisesti, että valtioneuvoston päätös kyseisen alueen osalta on lainvoimainen. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaistua valtaosan ehdotukseen kohdistuneista valituksista, [4] Suomessa on siirrytty tilanteeseen, jossa luonnonsuojelulain 65 ja 66 §:n, joilla pääosa luontodirektiivin 6 artiklasta on pantu täytäntöön, soveltaminen alkaa olla jokapäiväistä käytäntöä.
Luontodirektiivin valmistelemisen aikaan ei ollut tapana liittää ehdotukseen perusteluja tai muita asiakirjoja, jotka olisivat valottaneet lainsäätäjän tarkoitusperiä. Kun direktiivin säännökset ovat melko niukat ja osin epäselvät, on usein ollut vaikeaa tulkita säännöksiä. Tämä puute tuli suurelta osin korjatuksi, kun Euroopan unionin komissio keväällä 2000 hyväksyi luontodirektiivin 6 artiklan tulkintaohjeet. [5] Ne ovat huomattavasti helpottaneet oikean ratkaisun löytämistä esiin nousseissa tulkintakysymyksissä.
On tietysti pidettävä mielessä - kuten komissiokin aina jaksaa muistuttaa - että vain Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on oikeutettu tulkitsemaan yhteisölainsäädäntöä. Komission käsitykset ovat kuitenkin luonnonsuojeluasioissa pysyneet erittäin hyvin tuomioistuimessa. Onpa tapauksia, joissa tuomioistuin on ottanut tiukemman kannan kuin komissio. [6] Kaikkiin tulkintakysymyksiin komission tulkintaohjeet eivät kuitenkaan anna vastausta. Juristin on yritettävä löytää vastaus tällaisiinkin kysymyksiin, kun ne nousevat esille. Niiden osalta jäljempänä esittämäni tulkinnat ovat henkilökohtaisia käsityksiäni juristina.[7]
Suomen lain ja luontodirektiivin sanamuodot poikkeavat jossain määrin toisistaan eräissä keskeisissäkin kohdissa. Tällöin on lain oikeaa soveltamista ajatellen pidettävä mielessä EY-tuomioistuimen oikeuskäytännössä vakiintuneet periaatteet. Yhteisöoikeuden ensisijaisuuden periaate tarkoittaa sitä, että kansallinen tuomioistuin on velvollinen soveltamaan yhteisöoikeutta siihen nähden ristiriitaisen kansallisen säännöksen sijasta - odottamatta, että lainsäätäjä kumoaa ristiriitaisen säännöksen. [8] Direktiivin tulkintavaikutusta koskevan opin mukaan kansallista lakia on poikkeavasta sanamuodostaan huolimatta tulkittava direktiivin sanamuodon ja tarkoitusperien mukaisesti.[9]
Jäljempänä keskityn yksinomaan eräisiin ajankohtaisiin 6 artiklan 3 ja 4 kohtien tulkintakysymyksiin. Mainitut kohdathan koskevat sitä tilannetta, että johonkin hankkeeseen tai suunnitelmaan vaaditaan viranomaisen lupa tai hyväksyntä. Artiklan 2 kohta taas koskee tilanteita, jolloin mitään lupaa tai hyväksyntää ei vaadita. Sitä, niin kuin myöskään 1 kohtaa, ei tässä esityksessä käsitellä.
2. "Jos arviointi- ja lausuntomenettely osoittaa"
Jos hanke tai suunnitelma (mikä sisältää mm. kaikki kaavamuodot) todennäköisesti merkittävästi heikentää Natura 2000 -aluetta, siitä on tehtävä vaikutusarvio. Komission tulkintaohjeissa (kohta 4.4.2) tähdennetään, että varovaisuusperiaatteen mukaisesti ei edellytetä varmuutta vaikutusten merkittävyydestä, todennäköisyys riittää.
Suomen luonnonsuojelulaissa omaksuttiin sellainen kanta, että projektin toteuttajan teettämästä vaikutusten arvioinnista on hankittava alueellisen ympäristökeskuksen lausunto (jos ympäristökeskus itse on toteuttajana, sen korvaa ympäristöministeriön lausunto). Tämän taustana lienee ollut se, ettei lainsäätäjä katsonut voivansa täysin luottaa hankkeen toteuttajan itse tilaamaan ja maksamaan vaikutusarvioon, vaan halusi varmistaa arvioinnin tuloksen hankkimalla myös riippumattoman viranomaisen käsityksen asiasta. Alueellinen ympäristökeskus oli tällöin luonteva valinta, toimiihan se myös YVA-lain yhteysviranomaisena. Lisäksi lainkohta edellyttää, että lausunto hankitaan siltä, jonka hallinnassa luonnonsuojelualue on. Tämä on kuitenkin eräänlaista asianosaisen kuulemista ja siten eri asemassa kuin ympäristökeskuksen lausunto. Suomessa siis projektin toteuttajan teettämä vaikutusarvio ja lausunnot yhdessä muodostavat sen, mistä direktiivi käyttää nimitystä "vaikutusarvio" (assessment). Tämä käy ilmi siitä, että laki vaikutusarviointiin viitatessaan johdonmukaisesti käyttää nimitystä "arviointi- ja lausuntomenettely" mainiten siis molemmat vaikutusarvion komponentit.
Luontodirektiivin 6 artiklan 3 momenttiin sisältyvä Natura 2000 -alueen heikentämiskielto on siirretty Suomen lakiin LSL 66 §:n 1 momentilla. Lainkohta määrää, että viranomainen ei saa myöntää lupaa hankkeen toteuttamiseen taikka hyväksyä tai vahvistaa suunnitelmaa, jos 65 §:n 1 ja 2 momentissa tarkoitettu arviointi- ja lausuntomenettely osoittaa hankkeen tai suunnitelman merkittävästi heikentä vän niitä luonnonarvoja, joiden suojelemiseksi alue on otettu Natura 2000 -verkostoon. Direktiivi käyttää hieman erilaista sanontaa määrätessään, että viranomainen tekee päätöksensä "vaikutusten arvioinnista tehtyjen johtopäätösten perusteella". Molemmat sanonnat tarkoittavat samaa ja osoittavat vaikutusarvi on ratkaisevan merkityksen päätöksenteolle.
Kyseessä on siis ns. sidottu hallintotoimi. Viranomainen on sidottu niihin johtopäätöksiin, joihin arviointi- ja lausuntomenettelyssä on tultu. Komission virkamiesten kanssa käydyissä keskusteluissa näyttää olevan vallitseva se kanta, että viranomainen ei voi samasta materiaalista vetää eri johtopäätöksiä eli ikään kuin panna omia johtopäätöksiään niiden johtopäätösten sijaan, joihin ekologinen arviointi on päätynyt. On kuljettava 6 artiklan 4 kohdan mukaista derogaatiotietä.
Mutta entäpä sitten, jos hankkeen toteuttajan konsultilta tilaama vaikutusarvio ja alueellisen ympäristökeskuksen lausunto poikkeavat toisistaan, ehkäpä päätyvät aivan päinvastaisiin johtopäätöksiin? Hallituksen esityksen perusteluissa [10] todetaan, että "asian ratkaiseminen on kuitenkin asianomaisen viranomaisen itsensä harkinnassa" [11] ja että lain ja direktiivin oikeusohjeen rikkominen muodostaa valitusperusteen. Arviointi- ja lausuntomenettelyn kaksiosaisuus Suomessa näyttäisi jättävän viranomaiselle jonkin verran liikkumavaraa. Luontevaa olisi tulkita Suomen lain säännöstä niin, että jos projektin toteuttajan hankkima vaikutusarvio ja alueellisen ympäristökeskuksen siitä antama lausunto yksiselitteisesti päätyvät samaan johtopäätökseen, siitä ei voi poiketa. Jos taas johtopäätökset eroavat toisistaan, viranomainen voi käyttää harkintavaltaansa sen suhteen, kumpaa niistä pitää oikeana.[12]
Todettakoon vielä, että on olemassa vain yksi laissa tarkoitettu vaikutusarvio. Hankkeen toteuttaja ei voi esimerkiksi tilata aina uusia arvioita eri konsulteilta, kunnes saa haluamansa lopputuloksen. Sen sijaan voitaneen katsoa, että viranomainen, jos sen mielestä vaikutusarvio on väärin tehty tai puutteellinen, voi hankkia uusia tai täydentäviä selvityksiä hankkeen vaikutuksista.[13]
3. "Ei vaikuta kyseisen alueen koskemattomuuteen"/"merkittävästi heikentää luonnonarvoja"
Luontodirektiivin 6 artiklan 3 kohta määrää, että viranomaiset saavat hyväksyä hankkeen tai suunnitelman vasta varmistuttuaan siitä, että se "ei vaikuta kyseisen alueen koskemattomuuteen". LSL 66 §:n 1 momentti kuitenkin käyttää erilaista ilmaisua "merkittävästi heikentää niitä luonnonarvoja, joiden suojelemiseksi alue on sisällytetty tai on tarkoitus sisällyttää Natura 2000 -verkostoon". Direktiivin tulkintavaikutus huomioon ottaen näiden ilmaisujen on, melkoisesta poikkeavuudestaan huolimatta, katsottava tarkoittavan samaa. Hankkeen tai suunnitelman on katsottava "merkittävästi heikentävän" sanottuja luonnonarvoja silloin, kun se vaikuttaa kyseisen alueen koskemattomuuteen. "Koskemattomuus" taas on ymmärrettävä siten kuin komission tulkintaohjeissa (kohta 4.6.3) on esitetty.
Kuten direktiivin sanamuodostakin ("kyseisen alueen koskemattomuus") ilmenee, kysymys on tässä tietystä alueesta ja hankkeen tai suunnitelman vaikutuksista siihen. Lähdetään ikään kuin siitä, että jokainen Natura 2000 -verkoston alue tuo tietyn lisän verkostoon. Sitä ei saa poistaa tai heikentää muutoin kuin erityisellä vaikeutetulla menettelyllä, derogaatiolla, ja heikennys on silloin aina kompensoitava. Komission tulkintaohjeissa todetaan nimenomaisesti:
"Näin ollen on kiellettyä tuhota alue tai sen osa ja perustella tätä sillä, että kyseisellä alueella olevien luontotyyppien ja lajien suojelun taso jää kuitenkin suotuisaksi jäsenvaltion Euroopassa olevalla alueella".
Päinvastainen ajattelu veisikin pohjan pois koko Natura 2000 -verkostolta. Ei voida joka kerta tutkia uudelleen, millainen on kyseessä olevien luontotyyppien ja lajien suojelutaso jäsenvaltiossa ja mitä kyseisen alueen hävittäminen tai heikentäminen siihen vaikuttaisi. Erityisesti SPA-alueiden osalta on vielä niin, että alueita voisi poistaa yhden toisensa jälkeen ilman, että voidaan osoittaa suojelutason juuri sen poiston vuoksi kääntyneen ei-suotuisaksi. Tässä päätöksenteossa ei siis verrata eri alueiden tärkeyttä toisiinsa.[14] Vertailu voi sen sijaan tulla mukaan intressipunnintaan 6 artiklan 4 kohdan mukaisesta poikkeamisesta päätettäessä ja tällöin vaikuttaa siihen, että poikkeus myönnetään.
Alueen "koskemattomuus" liittyy sen suojelutavoitteisiin, jotka ilmenevät - tai joiden pitäisi ilmetä - alueen tietokannasta. Jos jonkin luontoarvon merkitys kyseisen suojelukohdekokonaisuuden kannalta on marginaalinen - esimerkiksi jokin vähäisessä määrin esiintyvä luontotyyppi tai laji on merkitty tietokan taan vain vähämerkityksellisenä täydennyksenä alueen varsinaisiin suojelutavoitteisiin - sillä ei kuitenkaan ole ratkaisevaa merkitystä asiaa harkittaessa.[15]
"Koskemattomuus" (integrity) ei merkitse sitä, ettei alueeseen saisi lainkaan "koskea". Komission tulkintaohjeissa todetaan ensinnäkin, että koskemattomuus tarkoittaa "ehjänä tai täydellisenä olemista". Voitaneen katsoa, että jos tie tai rautatie vedetään Natura 2000 -alueen keskeltä poikki, alue ei ole enää "ehjä" tai "täydellinen", mutta jos se leikkaa vain pienen palan alueen nurkasta, näin ehkä vielä on. Dynaamisessa ekologisessa asiayhteydessä koskemattomuuteen voidaan komission mukaan myös katsoa kuuluvan kestävyys ja kyky kehittyä tavoilla, jotka edistävät säilymistä. Edelleen ohjeissa puhutaan - hieman vaikeaselkoisesti - "alueen ekologisen rakenteen ja toiminnan yhdenmukaisuudesta". Lopuksi tähdennetään sitä, että "on tärkeää ottaa huomioon koko joukko eri tekijöitä mukaan lukien lyhyellä, keskipitkällä ja pitkällä aikavälillä ilmenevien vaikutusten mahdollisuus". Pitkänä aikavälinä voitaneen pitää ainakin 30-50 vuotta.
Edellä olevasta käy ilmi, että asiaa tulee tarkastella kokonaisvaltaisesti alueen tulevaisuuden kehitysnäkymien valossa. Kysymys on siis - hieman yksinkertaistaen - siitä, voiko alue hankkeesta tai suunnitelmasta huolimatta pitkälläkin tähtäyksellä säilyä sellaisena, että sen suojelutavoitteisiin kuuluvat luontotyypit eivät mainittavasti supistu ja suojeltavien lajien populaatiot pystyvät kehittymään suotuisasti tai vähintäänkin säilymään nykyisellä tasollaan. Jollei näin ole, loukataan alueen "koskemattomuutta" ja silloin on kuljettava derogaatiotietä. Sitä on käytettävä myös ns. rajatapauksissa. Komission tulkintaohjeissa todetaan, että jos epäilyksiä ilmenee (siitä että suunnitelma tai hanke vaikuttaa alueen koskemattomuuteen) tai jos arvioinnin päätelmät ovat kielteisiä, on noudatettava varovaisuusperiaatetta ja sovellettava 6 artiklan 4 kohdassa säädettyä menettelyä (kohta 5.2).
Tulkintaohjeissaan komissio kiinnittää huomiota myös erääseen yleiseen ja keskeiseen oikeusperiaatteeseen. Koska 6 artiklan 4 kohdan säännös on poikkeus artiklan 3 kohdan pääperiaatteesta, sitä on tulkittava rajoittavasti. Säännöksen soveltaminen on mahdollista vain, jos kaikki vaaditut edellytykset täyttyvät. Tulkintaohjeiden mukaan jokaisen, joka haluaa käyttää tätä poikkeusta hyväkseen, on ensin todistettava, että poikkeuksen myöntämisen edellytykset todella täyttyvät kussakin erityistapauksessa. Menettelyn vaiheiden järjestystä on noudatettava (kohta 5.2).
4. "Eikä vaihtoehtoista ratkaisua ole"
Toimivaltaisten viranomaisten on ensimmäisessä vaiheessa tutkittava mahdollisuudet turvautua vaihtoehtoisiin ratkaisuihin, jotka turvaavat paremmin kyseisen alueen koskemattomuuden. Komission tulkintaohjeet antavat suhteellisen vähän osviittoja siitä, miten tämä säännös on ymmärrettävä. Eräitä tärkeitä periaatteita ne kuitenkin sisältävät.
Tulkintaohjeissa todetaan, että vaihtoehtoisiin ratkaisuihin voivat kuulua sijaintivaihtoehdot (linjausvaihtoehdot, jos on kysymys väylistä), hankkeen eri muodot tai mittasuhteet taikka vaihtoehtoiset prosessit. "Eri muodot, mittasuhteet tai vaihtoehtoiset prosessit" sisältää nähdäkseni myös sen, että on tutkittava, voidaanko hanke toteuttaa ehdotettua suppeampana tai toteuttaa osa siitä jossakin toisessa paikassa. Komission tulkintaohjeissa sanotaan myös, että "nollavaihtoehto" olisi otettava huomioon. Tätä on kuitenkin oikeustieteellisessä kirjallisuudessa Suomessa kritisoitu.[16]
Komissio korostaa tulkintaohjeissaan, että vaihtoehtojen "vertailuissa huomioon otettavat muuttujat ovat luonnonsuojeluun ja alueen koskemattomuuteen sekä ekologisten toimintojen säilyttämiseen liittyviä näkökohtia. Siksi muilla arviointiperusteilla, esimerkiksi taloudellisilla näkökohdilla, ei voida tässä vaiheessa syrjäyttää ekologisia perusteita" (kohta 5.3.1).
Vaikka em. tulkintaohje sisältääkin vaihtoehtotarkastelun keskeisen periaatteen, sitä tuskin voidaan tulkita aivan sanatarkasti. Vaihtoehtoinen ratkaisu nimittäin löytyy kyllä melkein aina, jos se saa maksaa aivan mitä tahansa. Taloudellisia näkökohtia ei siis voida tyystin sivuuttaa. Järkevältä tuntuisi senkaltainen ajattelu, että vaihtoehto saa maksaa huomattavastikin enemmän kuin alkuperäinen ratkaisu, mutta jos sen kokonaiskustannukset ovat suhteettomat alkuperäiseen verrattuna, se ei ole enää "kelvollinen" vaihtoehto.[17]
Hyvän esimerkin tästä tarjoaa komission lausunto Peenejoen laakson poikki rakennettavasta moottoritiestä Saksan itäosassa. Peenejoen laaksossa on 70 kilometriä pitkä SPA-alue, jonka leveys vaihtelee yhdestä viiteen kilometriin. Alue on huomattavan tärkeä lintualue. Tästä huolimatta ei edellytetty, että moottoritie olisi kiertänyt koko alueen. Sen sijaan vaihtoehtoina selvitettiin neljää vaihtoehtoa, joissa moottoritie eri paikoissa ylitti laakson ja katkaisi SPA-alueen. Lopulta parhaaksi osoittautui Saksankin esittämä vaihtoehto. Kun Saksa vielä ilmoitti toteuttavansa huomattavan merkittävät korvaavat toimenpiteet, komissio antoi puoltavan lausunnon.[18]
Otan vielä esimerkin tienrakentamisen alalta. Tienrakennuksessa on tavallista, että tie joutuu tekemään mutkia, milloin luonnonolosuhteista, milloin asutuksesta tai muusta syystä johtuen. Tällaiset mutkat on hyväksyttävä vaihtoehtoina Natura 2000 -alueen koskemattomuuden säilyttämiseksi. Mutta jos tie joutuisi tekemään aivan suhteettoman mutkan esimerkiksi edessä olevan laajan vesistön vuoksi, sitä ei voitane pitää kelvollisena vaihtoehtona.
Entä jos vaihtoehtoisen tielinjauksen kohdalla on rakennuksia ? Jälleen voidaan sanoa, että tienrakennuksessa on tavanomaista, että joitakin rakennuksia joudutaan tielinjauksen vuoksi purkamaan ja tällainen "uhraus" täytyy voida tehdä myös Natura 2000 -verkoston vuoksi. Mutta jos vaihtoehto jouduttaisiin vetämään kylän tai muun tiiviin asutuksen keskeltä ja lukuisat ihmiset menettäisivät sen johdosta kotinsa, se ei ole enää kelvollinen vaihtoehto.
Useissa hankkeita sääntelevissä erityislaeissa on säännöksiä, jotka velvoittavat ottamaan huomioon kaavoituksen. Niinpä esimerkiksi yleisistä teistä annetun lain 10 §:n 1 momentissa säädetään, että tien suunnittelun tulee perustua kaavaan ja 2 momentissa, että tietä ei saa tehdä vastoin asemakaava. Toiselta puolen, lain 19 §:n mukaan on lisäksi noudatettava, mitä luonnonsuojelulaissa säädetään, mihin kuuluu luonnollisesti myös LSL 66 §:n vaatimus vaihtoehtoisen ratkaisun valitsemisesta. Myös maankäyttö- ja rakennuslain 197 § säätää, että kaavaa hyväksyttäessä ja vahvistettaessa on lisäksi noudatettava, mitä LSL:n 10 eli Natura 2000 -verkostoa koskevassa luvussa säädetään. Edellä mainitut säännökset saattavat aiheuttaa ristiriitatilanteen kaavoituksessa ja tien suunnittelussa. Tällöin yhteisöoikeuden ensisijaisuus johtaa nähdäkseni sellaiseen tulkintaan, että on valittava Natura 2000 -aluetta vähiten loukkaava vaihtoehto.
Kustannuskysymykseen liittyy läheisesti kysymys siitä, miten laajalta alueelta vaihtoehtoja on etsittävä. Tämä nousee usein esille, kun kysymys on jonkin laitoksen rakentamisesta tai sataman sijoittamisesta tai laajentamisesta. Pitäisin ensinnäkin selvänä, että vaihtoehtoisten sijaintipaikkojen tarkastelussa ei voida pitäytyä pelkästään kunnan, seudun tai muun hallintoelimen rajojen sisäpuolella. Suomessa on 448 kuntaa, Ranskassa niitä on useita tuhansia. Hallinnolliset rajat ovat muodostuneet historiallisen ja poliittisen kehityksen tuloksena. Usein ne eivät enää tänä päivänä ole talousmaantieteellisesti johdonmukaisia. Niin Suomessa kuin muuallakin Euroopassa suurten kaupunkien ympärillä on usein joukko pieniä kuntia, joilla kaikilla on oma enemmän tai vähemmän itsenäinen toimivaltansa. Mikäli tällaisille rajoille annettaisiin ratkaiseva merkitys, koko luontodirektiivin määräys vaihtoehtoisen ratkaisun valitsemisesta menettäisi merkityksensä.
Toiselta puolen on myös selvää, ettei vaihtoehtoa tarvitse etsiä miten kaukaa tahansa. Jos esimerkiksi Suomenlahdella tarvitaan lisää satamakapasiteettia, ei ole relevantti väite se, että Selkämerellä tai Perämerellä olisi hyviä vaihtoehtoisia sijaintipaikkoja. Katsoisin, että vaihtoehtoisen sijoituspaikan tulisi löytyä siltä talousalueelta, jota sataman tai laitoksen on tarkoitus palvella.
Entä jos vaihtoehtoinen sijoituspaikka löytyy sopivalta etäisyydeltä, mutta se kunta, seutu, osavaltio tai muu hallintoelin, jolla sillä alueella on toimivalta maankäytön suunnittelussa, ilmoittaa, ettei se halua ottaa vastaan laitosta tai satamaa ? Ehkäpä tuo elin vielä ilmoittaa kaavoittaneensa alueen toiseen tarkoitukseen eikä ole halukas muuttamaan kaavaa.
Yhteisöoikeuden asettamien vaatimukset täyttäminen kuuluu jäsenvaltioille. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan jäsenvaltio ei voi vedota sen sisäisen oikeusjärjestelmän mukaisiin säännöksiin, käytäntöön tai olosuhteisiin yhteisön direktiivin mukaisen velvoitteen noudattamatta jättämisen oikeuttavana perusteena.[19] Valtio ei siis voi vedota esimerkiksi sellaiseen perusteeseen, että toimivalta jossain asiassa kuuluu kunnalle, seudulle tai osavaltiolle. Yhteisöoikeudessa lähdetään siitä, että jäsenvaltio muuttaa sellaiset lait, asetukset, alemmanasteiset säädökset, hallinnolliset ja verotukselliset järjestelyt ym., jotka ovat esteenä velvoitteen täyttämiselle. Tämä koskee luonnollisesti myös kaavoja.
Yhteisöoikeudessa sovelletaan paljon yhteisöoikeuden säännöksen tarkoituksesta lähtevää tulkintaa. EY-tuomioistuin on useassa tapauksessa perustellut ratkaisuaan sillä tavoin, että jäsenvaltion tiettyä toimenpidettä tai laiminlyöntiä ei voida hyväksyä, koska silloin direktiivin tarkoitusta ei voitaisi saavuttaa. Luontodirektiivin tarkoitus on biodiversiteetin turvaaminen (2 artikla, 1 ja 2 kohdat). Siihen pyritään ennen kaikkea Natura 2000 -verkostolla. Verkostoon sisällytettyjen alueiden loukkaamattomuus on pääsääntö, josta sallitaan poikkeuksia vain tietyin tarkoin rajatuin edellytyksin. Yksi edellytyksistä on se, ettei ole vaihtoehtoista ratkaisua. Jos vaihtoehto on olemassa, se on valittava. Tämä on direktiivin kulmakiviä. Mikäli jäsenvaltion viranomaiset voisivat pelkästään omalla kannanotollaan tai kaavoittamalla alueen toiseen tarkoitukseen "pelata pois" jonkin muutoin kelvollisen vaihtoehdon, direktiivin tarkoitusta ei saavutettaisi. Luontodirektiivin edellyttämä vaihtoehtojen tarkastelu ja Natura 2000 -aluetta vähiten loukkaavan vaihtoehdon valinta jäisi silloin riippumaan viranomaisten mielipiteistä eikä tosiasiallisista, luonnossa havaittavista olosuhteista.
Yhteenvetona edellä esitetystä päädyn siis siihen, että luonnonolosuhteet, fyysiset rakenteet kuten olemassa oleva asutus ja toteuttamiskustannusten kohtuuttomuus voivat johtaa siihen, että jotain vaihtoehdoksi esitettyä ratkaisua ei voida pitää todellisena vaihtoehtona. Pelkkä kaava taikka kunnan, maakunnan liiton, ministeriön tai muun viranomaisen mielipide ei sen sijaan ole riittävä peruste jonkin vaihtoehdon pois sulkemiseen. Kaavaahan voidaan aina muuttaa.[20] Luonnollisestikaan jäsenvaltion ei ole "pakko" muuttaa kaavaa. Muuttamatta jättämisestä on vain se seuraus, että 6 artiklan 4 kohdan mukaista poikkeusta ei voida myöntää, koska vaihtoehtoinen ratkaisu on olemassa. Vain siinä tapauksessa, että kaava on suurelta osin jo toteutettu, esimerkiksi kaavan mukainen asuntoalue rakennettu, se muodostaa fyysisen esteen, joka voi estää vaihtoehtoisen ratkaisun toteuttamisen. Satamarakentamisen osalta voitaneen katsoa todellisen vaihtoehdottomuuden olevan käsillä myös silloin, kun kyseisellä rannikolla ei ole toista syväväylää tai sellaiseksi ilman kohtuuttomia kustannuksia ruopattavissa olevaa väylää.
Suomen lainsäädäntö
tarjoaa keinoja, joilla valtiovalta voi ajaa vaihtoehtoisen ratkaisun
läpi, vaikka alempi hallintotaso suhtautuisikin siihen vastahakoisesti.
Koska hankkeeseen on aina oltava "erittäin tärkeän
yleisen edun kannalta pakottava syy", vaihtoehto voidaan
ajaa maankäytön suunnitelmiin uuden maankäyttölain
valtakunnallisten alueidenkäyttötavoitteiden kautta
(MRL 22-24 §), minkä lisäksi ympäristöministeriöllä
on mahdollisuus määrätä kunta tai maakunnan
liitto muuttamaan kaava (MRL 177 §). Ministeriön määräykseen
on katsottu voitavan sisällyttää myös sellaisia
ohjeita kaavan sisällöstä, joita määräyksen
tarkoituksen toteuttaminen edellyttää.[21] Viimeksi
mainittua säännöstä on tosin tähän
asti tulkittu ahtaasti ja sovellettu käytäntöön
vain harvoin, mutta yhteisöoikeuden vaatimukset saattavat
johtaa oikeuskäytännön muuttumiseen.
5. "Korvaavat toimenpiteet"
Korvaavista toimenpiteistä on komission tulkintaohjeissa suhteellisen paljon tekstiä. "Korvaavilla toimenpiteillä" ymmärretään laajasti ottaen sekä hankkeen vaikutuksia lieventäviä toimenpiteitä että sellaisia toimenpiteitä, joiden tarkoituksena on korvata hankkeen tai suunnitelman kielteiset vaikutukset alueeseen (esim. alueen laajentaminen tai uuden alueen osoittaminen).
Tulkintaohjeiden mukaan luonto- tai lintudirektiivin "tavanomaista" toteuttamista varten vaadittuja toimenpiteitä ei voida katsoa vahinkoa aiheuttavaa hanketta korvaaviksi toimenpiteiksi. Esimerkiksi käyttö- ja hoitosuunnitelman laatiminen ja toteuttaminen kuuluu suojelun tavanomaiseen toteuttamiseen. Korvaavat toimenpiteet on toteutettava säännösten normaalin soveltamisen lisänä (kohta 5.4.1). Jäsenvaltio ei voi myöskään osoittaa kompensaatioksi sellaista aluetta tai alueen osaa, jonka jo muutoinkin olisi pitänyt sisältyä Natura 2000 -verkostoon esimerkiksi sen vuoksi, että se kuuluu lintudirektiivin 4 artiklan 1 tai 2 kohdassa tarkoitettuihin "lajien suojelemiseen lukumäärältään ja kooltaan sopivimpiin alueisiin" (kohta 5.4.2).[22]
Korvaavien toimenpiteiden tarkoituksena on poistaa hankkeen kielteinen vaikutus ja kompensoida mahdollisimman täsmällisesti kyseessä oleviin luontotyyppeihin tai lajeihin kohdistuvat kielteiset vaikutukset. Jos siis hanke johtaa esimerkiksi maailmanlaajuisesti uhanalaisen ruisrääkän (Crex crex) elinympäristöjen tuhoutumiseen tai heikentymiseen, ei riitä, että osoitetaan kompensaatioksi uusi alue, joka kyllä sopii joillekin muille lintulajeille, mutta ei ruisrääkälle. On löydettävä ja luokiteltava SPA-alueeksi sellaisia niitty-, pelto- tai kosteikkoalueita, joilla ruisrääkän on mahdollista menestyä.
Ongelmia voi syntyä myös sen seikan suhteen, milloin kompensaatiosta on päätettävä ja milloin kompensaatiotoimenpiteiden on oltava toteutettu. LSL 69 §:n mukaan näyttäisi siltä, että päätös kompensaatiosta voitaisiin tehdä Natura 2000 -alueen heikentämispäätöksen jälkeen. Pykälän 2 momentissa määrätään, että ympäristöministeriön on välittömästi tuollaisen päätöksen jälkeen ryhdyttävä toimenpiteisiin, joilla heikentyminen korvataan. Oikeusvarmuus ja komission asettamat vaatimukset johtavat kuitenkin käytännössä siihen, että poikkeusta ja siitä aiheutuvan heikennyksen kompensointia on käsiteltävä yhdessä. Heikennysten riittävä kompensaatiohan on luontodirektiivin 6 artiklan 4 kohdan mukaan yksi poikkeuksen myöntämisen edellytyksistä. Komissiolle on ilmoitettava hyväksytyistä kompensaatiotoimenpiteistä. Komission on tiedettävä, millä tavoin heikennykset kompensoidaan, jotta se voisi ottaa kantaa esimerkiksi poikkeamispäätöksestä tehtyyn kanteluun. Komissio asettaa myös sen vaatimuksen, että korvaavien toimenpiteiden on tavallisesti oltava valmiita silloin, kun vaurio Natura 2000 -alueella tapahtuu, ellei voida osoittaa, ettei samanaikaisuus ole tarpeen (kohta 5.4.2). Näin ollen sellainen ratkaisu, että myönnetään poikkeus heikentämiskiellosta ja siinä yhteydessä annetaan asianomaisille viranomaisille vasta tehtäväksi selvittää, mistä löytyisi sopivia lisäalueita menetettävien sijaan, itse hankkeen edetessä rakentamisvaiheeseen, ei ole sopusoinnussa tulkintaohjeiden kanssa. Kompensaatiosta on oltava varmuus silloin, kun heikentämiskiellosta myönnetään poikkeus. Muutoin voi käydä niin, ettei riittävää kompensaatiota myöhemmin saadakaan aikaan esimerkiksi poliittisen vastarinnan tai maanomistajien valitusten vuoksi. Tällöin yksi osa sitä oikeudellista perustaa, jolle poikkeuksen myöntäminen on rakennettu, murenee.